Por Luis Eduardo Castellanos*.-La reciente decisión de la Corte Constitucional mediante sentencia SU-075 del 24 de julio de 2018, constituye una significativa regresividad respecto a la garantía de estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, un cambio en la jurisprudencia mantenida por parte de la Corte Constitucional desde el año 2013 a partir de la sentencia SU-070 del mismo año, bajo la tesis de que solamente opera la garantía de la estabilidad laboral reforzada en la mujer en estado de embarazo, cuando esta sea puesta en conocimiento por parte de la trabajadora hacia el empleador, lo cual quebranta uno de los principios protectivos fundamentales de orden constitucional que estableció el constituyente en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, como lo es el principio de la primacía de la realidad, es decir que en dicha decisión se le da prevalencia a un aspecto formal, en cuanto a que si la trabajadora no ha puesto en conocimiento frente al empleador su estado de embarazo, a pesar de encontrarse en el mismo, este hecho faculta al empleador para que sea procedente el despido de la trabajadora sin que tenga que acudir a la autorización previa del ministerio del trabajo y la protección social, tal como lo dispone el Código Sustantivo del Trabajo.
Otro de los fundamentos de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. De igual forma, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto”.
Con esta decisión igualmente la Corte Constitucional retrocede históricamente, al desconocer, que a más de una protección de orden laboral hacia la mujer, lo que media por el establecimiento de la garantía de la estabilidad laboral reforzada a la mujer gestante, es la aplicación de los derechos prevalentes que califica la misma constitución como fundamentales del menor que está próximo a nacer, una vez mas tan importante tribunal asume una postura en contravía de la ola que recorre el mundo dando impulso a la progresividad de los derechos laborales, particularmente de la mujer trabajadora acorde con los convenios y tratados internacionales, especialmente con la Organización Internacional del Trabajo.
Es claro que la Corte Constitucional se aparta de lo previsto en el artículo 229 de nuestra Carta Magna, que establece la garantía de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal en la aplicación de justicia, de otra parte resulta muy pálido el argumento sobre el cual basa la corte, este cambio de precedente jurisprudencial, el cual es que al eliminar esta garantía, se producirá mayor empleo para la mujer en las empresas del país, cuando en la praxis bajo el mismo argumento se ha ido retrocediendo en materias de derechos laborales, como lo sucedido con la ley 789 de 2002, donde hubo un retroceso histórico de los derechos laborales de los trabajadores para las empresas productivas, sin embargo lo estudios estadísticos han demostrado que nunca sucedió ello, en caso contrario creció el empleo informal, las tercerizaciones en la relación laboral y solamente lo que ha producido es el empobrecimiento, perdida de la capacidad adquisitiva y la población más vulnerable del país.
Queda entonces abierta la discusión de la garantía real de la practica frente a los derechos de los trabajadores que se viene desarrollando bajo el marco de nuestro Estado Social de Derecho y la relevancia que otorgo el constituyente a estas instituciones, reforzado incluso con el llamado bloque de constitucionalidad en el marco de los derechos y tratados internacionales de la OIT.
Vale la pena entonces preguntarnos donde queda el principio del reconocimiento de la dignidad humana y la garantía fundamental del derecho al trabajo y la preservación del mismo para la mujer en estado de embarazo, si bajo una decisión regresiva se prioriza la formalidad de la comunicación al empleador, frente a la realidad fisiológica que representa el estado de embarazo para la mujer trabajadora.
Bucaramanga, 7 de agosto de 2018
*Magister en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
